Si un auteur s’est intéressé à la coutume, c’est bien  Michel de Montaigne (1533-1592) … Elle est omniprésente dans les Essais où il l’aborde sous ses différents aspects. S’il déplore qu’elle restreigne singulièrement la liberté de l’homme, il estime son respect nécessaire à la vie en société. Le terme renvoie tantôt à des habitudes collectives, tantôt à des habitudes individuelles. Enfin, la coutume revêt une définition sous laquelle Montaigne, magistrat, la connaît bien … Il s’agit aussi d’actes publics et paisibles ayant acquis, par leur ancienneté et leur répétition – « Une fois n’est pas coutume ! », force de loi sur un territoire donné. L’ensemble de ces usages constitue le droit coutumier. C’est cette acception de la coutume qui nous intéresse ici¹.

Deux siècles après Montaigne, Voltaire consacre un article du Dictionnaire philosophique à la coutume :

Il y a, dit-on, cent quarante-quatre coutumes en France qui ont force de loi ; ces lois sont presque toutes différentes. Un homme qui voyage dans ce pays change de loi presque autant de fois qu’il change de chevaux de poste. » Il poursuit : « il n’y a guère de coutume qui n’ait plusieurs commentateurs ; et tous, comme on croit bien, d’un avis différent. (…) Dieu ait pitié de nous ! »²

Quelle est la réalité de la situation coutumière derrière ce tableau apocalyptique ? …

Pour l’établir, des collections abondantes et riches peuvent être exploitées à la Bibliothèque nationale de France (BnF), tant celles effectivement conservées par cette institution, que celles détenues par d’autres bibliothèques, accessibles en version numérisée sur la bibliothèque numérique Gallica³. Or, force est de constater que les recherches ne sont pas aisées dans cette documentation, faute d’indexation matière et du fait de la diversité des termes désignant ces ouvrages : coutume(s), coutumier(s), mais aussi style(s) lorsqu’ils traitent de procédure, consuetudo (-inis) pour les ouvrages en latin ou encore chartes, statuts … dans leur graphie médiévale ou moderne. D’où l’ouverture, en 2017, afin de faciliter les recherches, d’un onglet consacré au droit coutumier et local au sein des Essentiels du droit  Gallica … entrée en construction.

Espérant aiguiser votre curiosité, nous vous proposons un petit panorama historique de cette source de droit, avant d’en aborder le contenu et d’illustrer le propos d’exemples de dispositions coutumières …

La coutume au Moyen Âge et sous l’Ancien Régime : rédaction et harmonisation

Vers l’an mil, face à l’effacement du pouvoir royal et du droit romain, une source de droit émerge, dans le ressort de seigneuries de toutes tailles : la coutume.

Le temps des coutumiers

Pour pallier les difficultés de prouver son existence, des praticiens du droit (juges, baillis, échevins, avocats) rédigent des recueils de coutumes, dans toute l’Europe, à partir du XII^e siècle.

Les villes méridionales, romanisées, sont les premières à obtenir des statuts, à l’instar de Montpellier (1204), mais ces coutumes rédigées précocement vont rapidement tomber en désuétude. Les juristes romanistes préféreront appliquer le droit romain renaissant, dans ces pays du Midi, qui deviennent « de droit écrit ».

Dans la moitié nord de la France, marquée par la présence de juristes canonistes plus accueillants à la coutume, les coutumiers, rédactions privées, se développent jusqu’au XV^e siècle. L’un des plus remarquables est celui composé par Philippe de Beaumanoir (entre 1252 et 1254-1296) sur les Coutumes de Beauvaisis⁴.

Certains de ces documents portent déjà sur des ressorts géographiques vastes, comme le Très ancien Coutumier de Normandie (vers 1200)⁵ ou la Somme rurale de Jean Boutillier⁶.

Ces rédactions ont une limite : privées, elles ne font pas foi en justice. Les cours de justice jouent un rôle important en matière de droit coutumier. Leurs décisions relaient, clarifient et interprètent les coutumes, mais la difficulté de prouver la coutume ralentit et rallonge les procédures. Il devient nécessaire d’accélérer et de systématiser la rédaction des coutumes… L’autorité monarchique, confinée dans un rôle de gardienne des coutumes, profite de ce besoin pour peu à peu accroître son contrôle du droit coutumier.

Rédaction officielle et réformation des coutumes

Par l’article 125 de l’ordonnance de Montil-Les-Tours (avril 1453, 1454)⁷, Charles VII prescrit la rédaction officielle des coutumes de France. Ce n’est cependant qu’après précision de la procédure organisant cette rédaction, entre 1505 et 1540, que la plupart des coutumes sont décrétées. Elles sont compilées dans le Nouveau Coutumier général édité par Bourdot de Richebourg au XVIII^e siècle⁸, et cartographiées par Henri Klimrath au siècle suivant⁹.

La rédaction est effectuée, dans le cadre des bailliages, par des praticiens du ressort et examinée par une assemblée des trois ordres, sous l’autorité de commissaires royaux. Avantage de cette rédaction : les cours de justice s’appuient dès lors sur l’écrit pour appliquer la coutume, les coutumes rédigées et décrétées ayant force de loi. Inconvénient de cette rédaction : la coutume, ainsi figée, risque de se scléroser. Une réformation des coutumes dut être opérée dès la seconde moitié du XVI^e siècle, sous la houlette notamment de Christofle de Thou, premier président du parlement de Paris. La BnF conserve un manuscrit original de la coutume de Paris réformée en 1580, avec signatures et sceaux des commissaires royaux¹⁰. Rédaction et réformation ont permis de réduire le nombre de coutumes locales¹¹, et de les harmoniser.

 

[=> Cliquez sur les vignettes ci-dessous  pour voir de plus près signatures et sceaux des commissaires royaux…]

Elles ont aussi facilité le travail doctrinal. Les juristes pouvaient ainsi comparer les coutumes et dégager des solutions générales, fondement du droit commun coutumier. De grands auteurs ont ainsi analysé le droit coutumier, de Charles Dumoulin au XVI^e siècle à Henri Klimrath au XIX^e siècle. Ont été édités des études, des commentaires des coutumes, mais aussi des recueils de jurisprudence, sélections de décisions de justice.

Quels sont donc les contenus des coutumiers et coutumes officiellement rédigées ?

L’étendue disciplinaire de la coutume : domaines du droit traités par la coutume et exemples de dispositions coutumières

Les domaines juridiques abordés

Les recueils de coutumes connaissent essentiellement du droit privé : statuts des personnes, modes de détention des biens, successions, obligations et contrats. Certains contiennent du droit urbain – les statuts communaux en particulier. Beaucoup comprennent des dispositions de droit féodal, de la procédure et du droit pénal. La plupart excluent le droit des fiançailles, du mariage, de la séparation des époux, ainsi que le statut des clercs et les dîmes¹², tous ces domaines relevant du droit canon, ensemble des lois régissant la vie institutionnelle de l’Église catholique.

D’autres coutumes traitent de droit constitutionnel : c’est le cas des lois fondamentales du royaume, lesquelles concernent la dévolution de la couronne et l’inaliénabilité du domaine. Ces lois coutumières n’ont pas été rédigées, mais font l’objet de décisions du Parlement de Paris, qui en est le garant, et d’interprétation de la part de la doctrine. On pense par exemple au principe de primogéniture masculine s’appliquant à la succession au trône de France.

Des exemples de dispositions coutumières

Gardien des coutumes, le roi intervient pour confirmer les « bonnes coutumes » et censurer les mauvaises. Le Recueil général des anciennes lois françaises, dit Recueil Isambert, nous fournit des exemples de « mauvaises coutumes » abolies par le roi.

C’est le cas de la coutume du Vermandois, abolie en 1258, qui stipulait de ne pouvoir relever une charrette versée sans la permission du seigneur, ou de la coutume gasconne, interdite en 1280, par laquelle l’accusé qui n’avait pas été pris en flagrant délit était admis à se purger, c’est-à-dire à justifier son innocence, par serment prêté sur le corps d’un saint¹³.

Les doléances exprimées lors des États généraux du royaume de 1789, permettent d’approcher le « sentiment populaire » à l’égard des coutumes.

Elles mettent surtout en cause la féodalité :

Les droits seigneuriaux, tels que ceux de corvée, de charrues, charrois de bras … de guet et de garde … les redevances en argent, grains, volailles … la garde franche du bétail des curés, et mille autres dont vos malheureux sujets ne peuvent pas même vous faire l’énumération, sont autant de plaies par où leurs vies s’écoulent douloureusement¹⁴.

Les cahiers de doléances réclament aussi une réforme du système judiciaire et dénoncent l’usage de la torture et la cruauté des peines.

Mise au pilori, marquage au fer, mutilations diverses, peine de mort par le feu … les illustrations des Coutumes de Toulouse¹⁵ montrent, en effet, la rigueur des peines prescrites et une volonté de frapper les esprits. Les dispositions de la Coutume de Bretagne, en matière de droit pénal, sont tout aussi rigoureuses et dissuasives, à l’instar de l’article 634 de la coutume réformée en 1580¹⁶, qui stipule que « Les faux-monnayeurs seront bouillis, puis pendus »¹⁷.

Les cahiers de doléances sont moins loquaces, en revanche, sur les règles coutumières en droit privé. Pour avoir un aperçu de celles-ci, référons-nous aux Institutes coutumières d’Antoine Loisel, dont sont extraites les maximes suivantes …

En droit des personnes :

• « Enfans nés avant le mariage, mis sous le poile, sont légitimés »¹⁸.
• « Femmes franches sont en la puissance de leur mari, et non de leur père »¹⁹.
• Loisel poursuit : « [Elles] ne peuvent contracter, ni ester en jugement, sans l’autorité d’iceux »²⁰.

En ce qui concerne les testaments :

• « Un curé, ou son vicaire général, peut recevoir testament, en présence de deux témoins »²¹.

Concernant les successions :

• « Le mort saisit le vif son plus prochain héritier habile à lui succéder »²².
• « Tant que la tige a souche, elle ne se fourche »²³.

En matière de communauté, notamment entre mari et femme :

• « Qui épouse la femme, épouse les dettes »²⁴.

En matière de louage :

• « Le propriétaire peut contraindre son hôte de garnir sa maison de meubles exploitables, pour sûreté de son louage »²⁵.

Conclusion. La coutume, source de droit secondaire depuis la Révolution française ?

S’appuyant sur l’« opinion populaire » et sur la doctrine favorables à une harmonisation juridique, la royauté est intervenue dès le XVII^e siècle sur les domaines régis par la coutume, en adoptant des ordonnances de codification impulsées par Colbert et le chancelier Henri-François d’Aguesseau.

Cette œuvre de codification, poursuivie par Napoléon, relègue la coutume à un rôle secondaire parmi les sources juridiques. Balayée par la Révolution et la codification napoléonienne dans ses dispositions touchant la féodalité et le système judiciaire, elle a néanmoins conservé une postérité en droit privé. Le Code civil des Français reprend, nous l’avons vu, certaines dispositions des coutumes.

Une recherche sur Gallica dans le fonds des factums – mémoires judiciaires imprimés par les parties au procès -, prouve, par ailleurs, que les coutumes continuent d’être invoquées dans les procédures au XIX^e siècle²⁶.

La coutume joue, en outre, encore aujourd’hui, un rôle important en droit commercial et en droit international public²⁷. Elle est toujours appliquée dans les territoires français ultramarins de Nouvelle-Calédonie, Wallis et Futuna et de Polynésie française, et à l’étranger, sur le continent africain, en particulier. On peut s’intéresser, par exemple, à la place qu’elle occupait dans les anciennes colonies françaises …

Dans le prolongement de ce billet, une Rencontre Gallica présentera le corpus des Essentiels du droit, et s’appuiera sur les ressources de la bibliothèque numérique pour retracer l’histoire et l’étendue de « La coutume, source de droit » (13 février 2018, 17h30 – 18h30, salle 70, site François Mitterrand, intervenants : Hélène Raymond, coordinatrice de la numérisation au département Droit économie politique et Stéphanie Tonnerre-Seychelles, chargée de collections en science politique et de valorisation en droit et en science politique dans ce même département, BnF.)

Sélection bibliographique

André Gouron, Odile Terrin, Bibliographie des coutumes de France : éditions antérieures à la Révolution…, Genève, Droz, « Travaux d’histoire éthico-politique », 1975

Martine Grinberg, Écrire les coutumes : les droits seigneuriaux en France, XVIe-XVIIIe siècle, Paris, Presses universitaires de France, « Le nœud gordien », 2006

Albert Rigaudière, Histoire du droit et des institutions dans la France médiévale et moderne , 4 éd., Paris, Économica, « Corpus. Histoire du droit », 2010

Guido Van Dievoet, Les coutumiers, les styles, les formulaires et les « artes notariae », Turnhout (Belgique), Brepols, « Typologie des sources du Moyen âge occidental », 1986

 

 

1. Guillaume Cazeaux, Montaigne et la coutume, Mimesis, coll. « Philosophie et société », 2015.
   Édition contemporaine des Essais : Michel de Montaigne, Les essais, éd. établie et présentée par Claude Pinganaud, [Paris], Arléa, 1992
   Édition des Essais sur Gallica : Essais de Michel seigneur de Montaigne. Cinquiesme edition, augmentée d’un troisiesme livre et de six cens additions aux deux premiers, À Paris, Chez Abel L’Angelier, 1588. [↩]
2. Œuvres de Voltaire ; 26-30, 32. Dictionnaire philosophique. T. 28, Paris, Werdet et Lequien fils ; Paris, Firmin Didot frères, 1829, p. 229-230. [↩]
3. Stéphanie Tonnerre-Seychelles, « Gallica, fenêtre sur la coutume  : le fonds de coutumiers numérisés s’enrichit », in Le Blog Gallica, 12/10/2017. [↩]
4. Philippe de Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis (http://gallica.bnf.fr/services/engine/search/sru?operation=searchRetrieve&version=1.2&collapsing=disabled&rk=64378;0&query=dc.relation%20all%20%22cb31289178w%22), éd. A. Salmon, Paris, A. Picard et fils, « Collection de textes pour servir à l’étude et à l’enseignement de l’histoire », 1899-1900. [↩]
5. Ernest-Joseph Tardif, Coutumiers de Normandie  : textes critiques, Rouen, A. Lestringant ; Paris, A. Picard et fils, 1881-1903, 3 vol. [↩]
6. Cet ouvrage de la fin du XIV^e siècle opère une synthèse du droit en vigueur à son époque dans le Nord de la France, le Tournaisis, le Hainaut et la Flandre. Somme rural, ou Le grand coustumier général de practique civil et canon, composé par M. Jean Bouteiller,… reveu, corrigé… par Louys Charondas Le Caron, Paris, Macé, 1603. [↩]
7. Isambert, Jourdan, Decrusy, Recueil général des anciennes lois françaises, depuis l’an 420 jusqu’à la Révolution de 1789, tome IX (1438-1461), Paris, Belin-Leprieur et Verdière, 1825, p. 252-253. [↩]
8. Charles Antoine Bourdot de Richebourg, Nouveau Coutumier général ou Corps des Coutumes générales et particulières de France et des Provinces connues sous le nom des Gaules…, Paris, Michel Brunet, 1724, 4 vol. [↩]
9. Carte de la France coutumière : indiquant le ressort des parlements et autres cours souveraines et les limites des pays de droit écrit et des pays coutumiers et le territoire des coutumes générales dressée d’après les procès verbaux de la rédaction officielle des coutumes par Henri Klimrath ; Lith. Adrien ; sc[ulpsit] Ch. Avril, 1837. Cette carte a notamment été publiée dans : Henri Klimrath, Études sur les coutumes, Paris, Au bureau de la “Revue de législation et de jurisprudence” ; Paris, Chez Levrault, 1837… Édition numérisée  par la Bibliothèque Interuniversitaire Cujas. [↩]
10. « Coustumes de la prévosté et viconté de Paris, mises et rédigées par escript, en présence de gens des trois Estatz de lad. prévosté et viconté, par nous Christofle de Thou, chevalier, premier président, Claude Anjorrant, Mathieu Chartier, Jacques Viole et Pierre de Longueil, conseillers du Roy. » (1580). Bibliothèque nationale de France, Département des manuscrits, Français 11711. [↩]
11. Soixante coutumes générales et près de 300 coutumes locales sont en vigueur à la fin du XVI^e siècle : Jean Hilaire, Les origines du Code civil, Conférence n°3889, donnée le 15/10/2004 à l’Académie des sciences et lettres de Montpellier, p. 2. [↩]
12. Martine Grinberg, Écrire les coutumes : les droits seigneuriaux en France, XVI^e-XVIII^e siècle, Paris, Presses universitaires de France, « Le noeud gordien », 2006, p. 67 et Guido Van Dievoet, Les Coutumiers, les styles, les formulaires et les “artes notariae”, Turnhout (Belgique), Brepols, 1986, p. 66. [↩]
13. Isambert, Decrusy, Taillandier, Recueil général des anciennes lois françaises. Table, Paris, Belin-Leprieur ; Verdière, 1833, p. 92. [↩]
14. Art. 36 du « Cahier du tiers-état du bailliage de Mirecourt  ». In : Archives Parlementaires de 1787 à 1860 – Première série (1787-1799) sous la direction d’Émile Laurent et Jérôme Mavidal. Tome IV – États généraux ; Cahiers des sénéchaussées et bailliages. Paris, Librairie Administrative P. Dupont, 1879, p. 6-9. [↩]
15. Coutumes de Toulouse, Bibliothèque nationale de France, Département des manuscrits, Latin 9187, f. 24 r° et s. [↩]
16. Coustumes généralles du pays et duché de Bretagne , réformées en l’an mil cinq cens quatre vingts (…), auctore B. d’ Argentré, À Paris, chez Jacques Dupuis, 1584, f. 118. [↩]
17. Thierry Hamon, « La coutume de Bretagne  : droit et histoire », in Bécédia : site de ressources inédites sur la Bretagne et ses habitant.e.s. [↩]
18. Le poêle désigne le voile qu’on tient sur la tête des mariés pendant la cérémonie du mariage : Victor Verger, Dictionnaire abrégé de l’Académie française. Partie 2, Paris, Pourrat frères, 1832, p. 747. Cette mise sous le poêle équivalait à reconnaître ces enfants devant l’Église. Antoine Loisel, Institutes coutumières. Volume 1. avec les notes d’Eusèbe de Laurière, Paris, Durand, 1846, p. 87. [↩]
19. Contrairement aux femmes serves, qui étaient plus en la puissance de leur seigneur que de leur mari. Ibid., p. 157. [↩]
20. Ibid., p. 159. [↩]
21. Ibid., p. 296. [↩]
22. L’adage autrement formulé, « Le mort saisit le vif par son hoir – héritier – le plus proche », renvoie à une disposition en vigueur, à l’article 724 al. 1 du Code civil, et signifie que l’héritier appréhende la succession par le seul fait du décès. Ibid., p. 315. [↩]
23. Tant qu’il y a des descendants en ligne directe, les collatéraux n’ont point de droit ! Ibid., p. 325. [↩]
24. Le mari doit éponger les dettes de sa femme. Ibid., p. 373. [↩]
25. Cette règle, toujours en vigueur, est posée par l’article 1752 du Code civil. Ibid., p. 418. [↩]
26. Une recherche avancée à « factum » en titre et « coutume » dans la « notice » donne 204 résultats, correspondant essentiellement à des documents de la Bibliothèque Clermont Université, bien indexés, dont 61 factums du XIX^e siècle. [↩]
27. Voir notamment : Jacqueline Vendrand-Voyer, Florent Garnier, La coutume dans tous ses états : actes du colloque international des 15 au 17 juin 2010, Clermont-Ferrand-Riom [organisé par] École de droit, Université d’Auvergne, Centre Michel de l’Hospital, EA 4232, Paris, Éditions la Mémoire du droit, « Recueil d’études », 2013. [↩]

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